El tema ha vuelto a la actualidad a raz de la noticia que ha transcendido este mircoles: Ana Obregn ha sido madre a los 68 aos a travs de un vientre de alquiler en Estados Unidos. Un acceso a la maternidad que en Espaa prohbe la ley, acepta la deontologa mdica y llena las consultas de los pediatras.
Desde 2010 hasta el primer semestre de 2022, 3.400 nios han sido inscritos en consulados espaoles en 12 pases nacidos de una gestacin por sustitucin, segn datos del Ministerio de Asuntos Exteriores, a los que habra que sumar a los que viajan del pas donde se producido el parto y nacimiento y se inscriben aqu. La maternidad subrogada es todo un ejemplo delos diferentes caminos que ha tomado la ley, la medicina y la realidad.
Cul es el marco legal que prohbe esta prctica?
El artculo 221 del Cdigo Penal en su punto uno dice: “Los que, mediando compensacin econmica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relacin de filiacin o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopcin, con la finalidad de establecer una relacin anloga a la de filiacin, sern castigados con las penas de prisin de uno a cinco aos y de inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 aos”.
Pero tambin hay castigo para el receptor. El mismo artculo del Cdigo Penal, en su artculo 2 dice: “Con la misma pena sern castigados la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en un pas extranjero”.
En la ley sobre tcnicas de reproduccin humanaasistida, en su artculo 10 dice: “Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacin, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna a favor del contratante o de un tercero”. Y aade: “la filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada por el parto”
Pueden anunciarse los servicios de gestacin subrogada en Espaa?
Aunque la prctica estaba prohibida en Espaa, las parejas que quisieran acceder a estos servicios tenan fcil enterarse, porque muchas de estas clnicas tienen delegaciones en Espaa y publicitaban sus servicios sin problemas legales.
Sin embargo, hace un mes, con la entrada en vigor de la Ley Orgnica 1/2023, de 28 de febrero, conocida como la reforma de la ley del aborto, la persecucin de esta prctica se ha endurecido.
El artculo 32 de la citada ley dedicado a la “prevencin de la gestacin por subrogacin o sustitucin”, en su punto dos dice: “Se promover la informacin, a travs de campaas institucionales, de la ilegalidad de estas conductas, as como la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestacin, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna a favor del contratante o de un tercero”.
A continuacin, el artculo 33 de “prohibicin de la promocin comercial de la gestacin por sustitucin”, seala que “las administraciones pblicas legitimadas [segn la ley de publicidad] instarn a la accin judicial dirigida a la declaracin de ilicitud de la publicidad que promueva las prcticas comerciales para la gestacin por sustitucin y a su cese”.
Qu dice la deontologa mdica sobre la gestacin subrogada?
Ha sido en este ltimo Cdigo de Deontologa Mdica (al que ha tenido acceso este medio), el que maana jueves se presenta en el Congreso de los Diputados, donde los mdicos han hecho referencia a esta prctica en los artculos 65.1 y 65.2. En el primero rechazan la gestacin por sustitucin en la que medie una prestacin econmica y en el segundo caso la admite, cuando es de manera altruista.
El artculo 65.1 dice: “La gestacin por sustitucin con contraprestacin econmica es contraria a la Deontologa Mdica. La comercializacin del cuerpo de la mujer vulnera su dignidad”.
Mientras que el punto 2 del mismo artculo seala: “La gestacin por sustitucin altruista no es contraria a la Deontologa Mdica siempre que se preserve la dignidad de la mujer y el inters superior del menor, con la regulacin oportuna y el control de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida”.
Qu dice la jurisprudencia del Supremo sobre la gestacin por sustitucin?
La Sala Civil del Tribunal Supremo ha rechazado la gestacin por sustitucin cuando ha sido preguntada por ello. La ltima sentencia del pleno de la Sala Civil del Alto Tribunal sobre este caso es de hace un ao, donde desestim la peticin de una mujer que quera registrar a su hijo como propio en el Registro Civil de Espaa.
En este caso, el beb naci en Mxico, fruto de un contrato de gestacin por sustitucin sin que la mujer espaola que contrat el servicio aportara ningn material gentico. Es decir, no ofreci su vulo. De este modo, el Ministerio Fiscal recurri un primer fallo que le dio la razn a la mujer y gan en el Supremo, que reiter un doctrina que ya figura en una sentencia de 2013.
“Estos contratos son nulos de pleno derecho conforme al artculo 10 de la Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida y vulneran gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitucin y en la Convencin sobre los Derechos del Nio”, dice el fallo.
El Tribunal Supremo declara que el contrato de gestacin por sustitucin del caso enjuiciado entraa “un dao al inters superior del menor y una explotacin de la mujer que son inaceptables”. Aade: “Ambos son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condicin de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad”.
Cmo hay familias formadas por este procedimiento si est prohibido?
Por varias vas. En la misma sentencia del Supremo que ya apuntamos, el Alto Tribunal explica la salida que queda cuando el nio ya ha nacido. Esta pasa, necesariamente, por proteger el inters del menor, como inters superior, desde el punto de vista de la ley y de la interpretacin de las normas.
De este modo, la satisfaccin del inters superior del menor en el caso juzgado por el Supremo conduce al reconocimiento de la relacin de filiacin a la madre comitente deba obtenerse por la va de la adopcin. Esta solucin satisface el inters superior del menor, como exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal tambin ha considerado dignos de proteccin, como son los derechos de las madres gestantes y de los nios en general.
As, en el caso juzgado por el Supremo hace un ao la salida que se le dio a la madre fue la siguiente: “Instar ante la Direccin General de la Familia y el Menor de la Comunidad de Madrid la tramitacin de expediente de guarda o acogimiento familiar previo a la adopcin del menor y, declarada la filiacin por adopcin, inscribir al menor en el Registro Civil con los apellidos que fueron impuestos al menor al nacer, tal como interesa como peticin subsiguiente”.
De la propia sentencia se desprende que la reclamante tendr facilidad para acceder a esa adopcin del nio, pues los magistrados consideran acreditado que el menor est integrado en la familia.
Pero la mayora de los casos no llegan a los tribunales espaoles, pues se resuelven en virtud de la va abierta con la Instruccin de 5 de octubre de 2010, sobre el rgimen registral de la filiacin de los nacidos mediante gestacin subrogada, que permite en determinados supuestos la inscripcin de menores objeto de transaccin comercial en los registros civiles de consulados en el extranjero. Una vez que la madre y el hijo nacido por maternidad subrogada llegan a Espaa con la nacionalidad y la filiacin ya registrada, no habra delito que perseguir pues ste habra sido ya legalizado.
Cmo es posible que exista una realidad tan apartada de la justicia?
Esta sorpresa ya la expres el Comit de Biotica de Espaa en su Informe sobre aspectos ticos y jurdicos de la maternidad subrogada. Asegurando que se “debera dotar de verdadera eficacia legal a la nulidad de estos contratos, de manera que resulte aplicable tambin a los celebrados en el extranjero”.
El rgano asesor del Gobierno en cuestiones de Biotica aseguraba entonces, el informe es de 2019, que era necesario “promover a nivel internacional un marco comn regulatorio que prohba la celebracin de estos contratos“, garantizando para ello “una transicin segura que evite que queden desprotegidos los nios resultantes de los procesos de maternidad subrogada internacional en los que pueden estar inmersos actualmente varios espaoles”.
Sin embargo, sobre esta prctica no hay unanimidad en el arco parlamentario o, por lo menos, no la haba de una manera clara. El grupo parlamentario Ciudadanos reabri el debate de su posible legalizacin con una propuesta legislativa que no prosper.
Por ltimo, es posible ser madre a los 68 aos, los que tiene Obregn?
En Espaa no hay un lmite legal de edad para ser madre ni padre. S existe regulacin que establece lmites para someterse a tratamiento de reproduccin asistida, pero donde solo hay un lmite claro por abajo, como explica Luis Martnez, experto en reproduccin asistida.
En la sanidad pblica la edad mxima para someterse a este tipo de tratamientos est en 50 aos en la mayora de las autonomas, pues, como recuerda Martnez, son competencias autonmicas. Dentro de las clnicas privadas hay “un acuerdo no firmado” de no implantar ningn vulo ni someter a ninguna tcnica de reproduccin asistida a las mujeres mayores de 50, si bien el experto reconoce, que hay centros que han elevado ese techo de edad a los 55 aos.
Pero, en todo caso, estos lmites no afectan a la decisin que acaba de tomar la actriz y presentadora Ana Obregn pues, efectivamente, en Espaa no hay una edad lmite para acceder a la maternidad ni a la paternidad.
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